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中铁法律顾问谈PPP模式法律风险防范初探

发布时间:2020/11/21 9:05:26 字数:3883
【提纲】一、PPP定义。二、PPP模式参与各方法律关系地位。一是社会资本独资二是社会资本与政府二者一起出资。三、PPP模式常见法律风险类别。1、项目建设没有法定审批程序或是没有合法建设依据。2、业主方无法兑现约定优惠条件。3、业主方回购项目后续能力不足或资金短缺。4、PPP项目社会投资方资金周转不灵或资金短缺。四、PPP模式常见法律风险防范。1、全面调查、分析项目,重点核查其立项审批手续是否完善与合法。2、仔细分析政府方的优惠条件,并核查是否合法与可行。4、针对业主方广泛开展市场资信调查,掌握政府及授权单位诚信守法度。6、特别重视特许经营权协议(特许经营权转授协议)中权利义务的设定。7、社会投资方在挑选融资机构时应谨慎小心,确保项目资金供应充足。
中铁法律顾问谈PPP模式法律风险防范初探
根据PPP综合信息平台统计,截至2017年12月底,全国PPP综合信息平台项目库共收录PPP项目14424个,总投资额达18.2万亿元。笔者作为企业法律顾问有幸参与过河源迎客大桥项目、河源滨江二期项目、河源一中高中部项目、肇庆城市化道路改造项目等多个投融资项目的合同谈判和项目策划工作,本文以社会投资方(施工单位)的视角,结合当前实践,对PPP模式中可能存在的法律问题进行剖析,并提出一些法律风险防范措施。
一、PPP定义
PPP(Public-PrivatePartnership)主要指,政府与社会资本二者就基础设施、公共服务等方面构建起一种长时间的合作模式。在PPP模式中政府与社会资本各自承担不同的职责,一方面PPP中的价格制定和项目监管主要由前者负责;另一方面PPP中的设计、建设、运营以及相关维护则主要由后者负责,而其盈利则来源于使用者的付费以及政府补贴等。
二、PPP模式参与各方法律关系地位
1.政府方(业主方)的法律地位
政府或其授权机构是PPP项目主导者,它通过提供多种优惠条件与政策吸引社会资本订立相关合同或特许经营协议,从而由他们进行基础设施建设运
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类主体,还需和信托基金、银行及其他共同投资方的交流,与政府方进行协商,不仅要承担施工风险还要承担投资风险,面临的法律风险复杂多样,风险防范工作尤为重要。
1.项目建设没有法定审批程序或是没有合法建设依据。某些地方政府迫切想要发展经济,对项目审批程序不够完善甚至出现越权审批现象,导致上级部门难以通过,项目审计没有过关、投资方权益得不到有效保障等,严重者还会出现项目被勒令停建、缓建。
2.业主方无法兑现约定优惠条件。为了避免建设资金不足,政府通过采取减免税费、担保补贴、提升造价、投资补助等方式来吸引投资。然而,其所承诺的优惠条件可能触犯公共利益或是涉嫌违规而不被法律认可。此外,政府领导的变更,领导办事风格差异、执政目标差异以及职能结构的调整也对之前所承诺的优惠条件产生影响,对投资人的投资回报造成影响。
3.业主方回购项目后续能力不足或资金短缺。通常情况下,政府财政资金是PPP项目建设的主要资金来源,(目前政府付费模式或者可行性缺口补助模式居多,完全不需要政府付费的使用者付费模式PPP项目很少),如若政府负债太大或是回购财政资金无法满足需求,这无疑会严重影响项目回购能力,从而对投资人造成巨大损失。
4.PPP项目社会投资方资金周转不灵或资金短缺。在融资过程中,融资人或借贷人出现资金周转困难或是供应中止等情况,不但导致项目无法正常进行,还会导致PPP项目投资人出现违约行为,从而产生巨大法律风险与经济损失。
5.其他施工项目固有的法律风险,如工程质量、安全、工期、分包、采购等风险。
四、PPP模式常见法律风险防范
1.全面调查、分析项目,重点核查其立项审批手续是否完善与合法。充分收集拟参与的项目信息之后,应做好全面摸底与调查工作,掌握项目的法规、政策以及自然环境。第一,核查立项、项目筹备、审批等流程是否符合法律规定和地方现有政策法规,判断项目的合法性;第二,仔细研究论证项目,将项目所处的法律环境、经济支撑、影响程度与PPP模式运行的客观可行性相结合研究,与我国相关法律相违背、审批手续不完善、立项结论未定、经济后援不稳定的项目,应严禁参与。投标前,编制《可行性研究报告》,并全面掌握如下内容:
(1)当地人民政府关于以PPP模式建设此项目的决议;
(2)当地人大常委会关于以PPP模式建设此项目并将回购资金纳入同期财政预算决议;
(3)项目是否能纳入财政部PPP项目管理库;
(4)当地政府提供企业担保等相关担保的情形,以增强项目吸引力和投资人信心;
(5)最近3年来当地财政收支情况报告或说明;
(6)项目立项及可行性研究报告、项目规划、项目用地、项目环评及其他有关项目的合法性和保证顺利实施的审批文件等。
2.仔细分析政府方的优惠条件,并核查是否合法与可行。第一,在项目谈判时,应核查政府方所提出优惠条件是否与项目实际情况相符;第二,优惠条件是否在法定权限内或政府授权内给予;第三,给予优惠条件不可与相关法律法规相违背;第四,应在第一时间内在合同中确认并留档保存;第五,对优惠待遇无法在规定时间内履行的可按违约处理,提出索赔。
3.应全面掌握政府财政经济基础与实力,保证政府以及相关授权单位具备回购(运营补贴)能力。签订PPP合同前尽量详细掌握政府经济保障基础、实际财政资金情况、经济发展实力等方面内容,尽可能避免与发展潜力差、经济基础不强、经济基础匮乏、外部支援短缺以及行政级别过低的地方政府或其授权单位合作,以避免造成不可挽回的经济损失。
4.针对业主方广泛开展市场资信调查,掌握政府及授权单位诚信守法度。通过调查业主方合约履行情况掌握其资信情况,通过分析项目实施负责人的性格特征、办事风格来掌握执政情况,从而挑选有风格、守诚信、严履约的对象建立合作关系,以降低项目投资的风险。
5.注重审核合同内政府回购(运营补贴)担保承诺,争取列入多重切实可行回购承诺。通常采用财政资金偿还担保、自然资源担保、固定资产担保、土地使用权担保、金融机构代为担保等方式。上述方法既能够单列也能够重置,力争将项目公司管理费、财务费用、投资款利息、工程回购款、违约金以及违约损失赔偿等内容都列入担保范围,并力争将投资人受益列入政府财政预算,通过地方人大决议或政府文件方式列入地方财政 ……
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